Todos temos assistido, estupefatos, aos fatos envolvendo os ministros do Supremo Tribunal Federal. Há muito calor e muita emoção permeando as discussões sobre esses eventos, não somente entre os ministros, mas também no meio jornalístico e entre nós próprios, cidadãos. Tanto na malsinada sessão do Supremo, dessa última terça-feira (dia 15/09), como nos relatos da imprensa e nas discussões pública, há muita conveniência, hipocrisia e sectarismo, mas pouca inteligência, racionalidade e lógica.
Ante de iniciar qualquer análise, é imperioso entender alguns detalhes.
O ministro André Mendonça é relator de dois procedimentos de natureza penal que tramitam no Supremo que envolvem os escândalos denominados de “Caso Master” e de “Farra do INSS”. Os procedimentos apuram a suposta participação de autoridades públicas em desvio de dinheiro público, recebimento de vantagens indevidas e outros ilícitos conexos. Os dois escândalos estão interligados pela figura do ex-banqueiro Daniel Vorcaro e, juntos, talvez representem o maior escândalo de roubo de dinheiro público da história do Brasil, valores que fariam os desvios da Lava Jato parecerem roubo de pirulito.
Segundo as informações até o momento divulgadas, o Banco Master foi utilizado por Vorcaro para a prática, por via de empréstimos consignados fraudulentos, de rapinagem de aposentadorias e pensões pagas pelo INSS. A avaliação produzida pela imprensa é que, dos cerca de R$ 6 bilhões de reais desviados dos aposentados e pensionistas, o banco de Vorcaro teria se apropriado de quase um terço, pouco menos de R$ 2 bilhões de reais.
Além disso, o Banco Master foi beneficiado por transferências bilionárias de instituições públicas. Os exemplos mais impactantes são o Banco de Brasília (BRB) e o Rioprevidência.
O BRB é uma sociedade de economia mista do Distrito Federal que, durante o governo do bolsonarista Ibaneis Rocha, e em momento no qual já se encontrava em situação econômica fragilizada, decidiu “investir” mais de R$ 12 bilhões de reais em papéis podres do banco de Vorcaro.
O Rioprevidência, autarquia estadual que administra e paga as aposentadorias e pensões dos servidores públicos do estado do Rio de Janeiro, com situação equilibrada até então, passou a balançar as pernas após o “investimento” de R$ 3 bilhões feito no Banco Master pelo governador bolsonarista Cláudio Castro.
São exemplos significativos. Além dessas instituições públicas, um sem-número de outras também resolveu “contribuir” para o empoderamento dos cofres de Daniel Vorcaro através de repasses de dinheiro público.
Isso evidencia que todo dinheiro “doado” para agentes públicos por Vorcaro, suas empresas, seus sócios, seus “laranjas” ou contratos de prestação de serviços superfaturados ou totalmente fajutos, possui finalisticamente natureza pública. Conclui-se, assim, que tais “doações” consistem em obtenção de vantagem indevida pelo agente público que as recebeu, inclusive, e talvez principalmente, os ministros do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, é hipócrita, iludida ou ingênua algumas alegações de que os valores prodigamente entregues por Vorcaro a incontáveis agentes públicos possuem natureza privada, não sujeito à fiscalização dos poderes públicos.
Especificamente em relação aos ministros do Supremo beneficiados pela ampla “generosidade” de Vorcaro, a percepção de vantagem indevida é causa de ainda maior indignação e pesar. Isso porque o STF, em nossos tempos (já não foi assim no passado), representa o principal pilar de sustentação de nossa democracia, como todos pudemos testemunhar recentemente. Trata-se de um dos vértices do sistema triangular representado pela tripartição dos poderes da república, uma instituição essencial, cujo principal sentido teleológico que marca a necessidade de sua criação é funcionar como um mecanismo de freios e contrapesos impeditivo da preponderância de um poder sobre o outro.
Sob tal perspectiva, deveria gozar do maior índice de respeitabilidade perante a população. Todavia, não é assim, Historicamente o povo jamais depositou confiança no STF. Os índices de confiança popular na atuação do Supremo, na média, sempre permaneceram na casa dos 40% para a “desconfiança total”, 40% para “pouca confiança” e apenas 20% (quando chegava a tanto) para a “confiança total”. Claro, tais índices eram costumeiros antes da sessão de terça-feira; se alguma pesquisa de opinião for produzida nos próximos dias, creio que esse quadro de desconfiança se agravará muito.
E chegamos à razão desse texto, a sessão de julgamento realizada no Supremo no último dia 15 de setembro, assunto que dominou a pauta pública de discussões desde então.
Ao que parece, a partir dos dados públicos já divulgados e das falas dos ministros na referida sessão, vários dos ministros concluíram que o relator dos feitos, o ministro André Mendonça, há uns três ou quatro meses já tinha conhecimento dos elementos fáticos, ainda que minimamente circunstanciais, que apontavam para uma possível participação de cinco ministros no que toca à percepção direta ou indireta de vantagem indevida recebida do banqueiro Daniel Vorcaro. Seriam eles, segundo a ordem de antiguidade, da mais recente à mais antiga: o próprio André Mendonça (indicado por Bolsonaro, 2021); Kassio Nunes Marques (indicado por Bolsonaro, 2020); Alexandre de Moraes (indicado por Temer, 2017); Luiz Fux (indicado por Dilma, 2011); e Dias Toffoli (indicado por Lula, 2009). Além desses, diversos outros nomes constavam das investigações, inclusive o do Procurador-Geral, Paulo Gonet (indicado por Lula, 2023).
Todas essas pessoas são autoridades públicas que possuem direito a foro privilegiado segundo o art. 51, inciso II, da Constituição, e, tratando-se de crime comum (em tese, percepção de vantagem indevida ou corrupção passiva), o processo penal, inclusive o julgamento, é da competência do Pleno do próprio Supremo Tribunal Federal, privilégio personalíssimo que, obviamente, era igualmente do conhecimento do ministro André Mendonça meses atrás.
Considera-se vantagem indevida qualquer coisa que beneficie o agente público, seja em forma de dinheiro, bens ou de outra natureza, ainda que, em princípio, não exista contrapartida específica. Apenas como exemplos não exaustivos, a vantagem indevida pode consistir na compra, pelo agente público, de uma mansão por preço subavaliado; uma avaliação de R$ 6 milhões de reais de uma mansão que, comercialmente, vale R$ 12 milhões, implica enriquecimento ilícito em relação à porção subavaliada, ou seja, R$ 6 milhões de reais.
Pode ser que a vantagem indevida decorra do fornecimento gratuito de uma mansão para hospedagem all-inclusive da autoridade no carnaval, com aluguel custeado pelo agente corruptor. Pode se materializar como um raro e valioso relógio de ouro dado de presente; o custeio de viagens mundo afora; o fornecimento gratuito just in time de carro, moto, jet ski ou jatinho; ou mesmo o pagamento de uma, digamos, “terapeuta tântrica” para a autoridade pública. Enfim, qualquer benefício que o agente público receba em razão de sua condição de agente público, comprometendo o seu dever de impessoalidade.
É a partir da data em que o relator dos processos, André Mendonça, tomou conhecimento do envolvimento dessas autoridades públicas que começa o problema a ser enfrentado e que causou o rebuliço testemunhado na sessão de julgamento.
Isso porque, em tese, André Mendonça não mais poderia prosseguir no feito, como veremos.
Embora tenha sido muito discutida pelos ministros a ausência, muito por conta do ineditismo da situação, de um rito específico para a investigação de ministros do Supremo, o fato é que a legislação brasileira possui norma capaz, por analogia em grau máximo, de preencher essa lacuna legal, informando o caminho a ser trilhado pelo Supremo. Trata-se da Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35/1979), aplicável também aos ministros do Supremo, conforme se vê da redação de seu art. 34.
Efetivamente, diz o parágrafo único do art. 33 da Loman que a autoridade policial (civil ou militar) responsável pela investigação, tão logo tome conhecimento da existência de indício da prática de crime por parte do magistrado, deve cessar de imediato as suas diligências e encaminhar os autos “ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação”.
Não existem palavras inúteis na lei. Portanto, nos estritos termos da Loman, quem deve estar à frente da investigação é a Autoridade Policial e não o ministro do Supremo. Em paralelo, o art. 129 da Constituição atribui ao Ministério Público o direito de exercer o controle externo da atividade policial e de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. Ou seja, quem pode requisitar diligências é a Procuradoria-Geral da República, não o ministro do Supremo. Por fim, somente o Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento deve prosseguir na investigação após o surgimento da evidência incriminatória, não o magistrado que está à frente do processo original.
Por outro lado, nem a autoridade policial que até então vinha presidindo o inquérito nem o Ministério Público (no rigor do contido no parágrafo único do art. 33 da Loman), possuem competência para determinar qualquer outra diligência investigatória ou tomar decisões desde o momento em que tenha ciência do indício de ilícito envolvendo o magistrado. Todo e qualquer ato processual deve ser sustado a partir desse instante até que provenha decisão do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento determinando o prosseguimento da investigação.
Pode-se discordar disso, talvez até com propriedade, porém é isso o que determina a lei e é exatamente isso o que deve ser feito. Assim não se tendo procedido, o ato praticado se encontra irremediavelmente eivado de nulidade.
Caso as leis não sejam cumpridas ou caso o sejam de acordo com a subjetividade determinada pela capa do processo, não se pode falar em Estado de Direito ou em garantia do devido processo legal, situação extremamente perigosa para todos do povo. Se o estrito cumprimento de todos os degraus da escada longa e larga do amplo direito de defesa é sonegado ao poderoso, muito pior ocorrerá com os menos favorecidos. Como dizia Pedro Aleixo, vice-presidente do Brasil em 1968, o verdadeiro problema em aceitar o Ato Institucional nº 5 não seria sua utilização autoritária pelo governo militar ditador da ocasião, mas como seria ele, o referido ato ditatorial, mal interpretado e mal utilizado pelo guarda da esquina. O povo lida amiúde com a arrogância autoritária que emana dos pequenos poderes, não com os poderosos da República. E os pequenos poderosos, movidos por baixa autoestima e consequente necessidade de autoafirmação, adoram um péssimo exemplo superior capaz de justificar suas próprias taras autoritárias.
Por conta disso, o ministro Mendonça, em sua dupla condição de magistrado e envolvido, não poderia estar à frente das investigações, o que em si já uma flagrante ilegalidade. Mas não para por aí, a coisa piora e muito.
O ministro André Mendonça, que já estava legalmente impedido de prosseguir no feito e deveria por dever de ofício declarar-se como tal, decidiu, não somente prosseguir ilicitamente à frente do processo, mas utilizar esse poder indevido para focar apenas em uma específica autoridade, o ministro Alexandre de Moraes, notório adversário do bolsonarismo, grupo político do qual faz parte o próprio Mendonça.
Creio que para camuflar esse propósito, André Mendonça incluiu algumas outras autoridades no pedido de investigação, como os diretores da Polícia Federal Andrei Rodrigues e Leandro Almada, e o Procurador-Geral da República, Paulo Gonet, cujas evidência de envolvimento são inexistentes ou fraquíssimas. Em relação ao último, o próprio Mendonça, durante a sessão, confessou inexistir prova de ligação com Vorcaro. Nesse momento da sessão, Gilmar Mendes, de quem não sou fã, não deixou barato ao evidenciar a leviandade de uma autoridade com a estatura de um ministro do STF lançar na lama um nome em princípio respeitável para, logo a seguir, em sessão pública, reconhecer que não deveria tê-lo feito. Em outras palavras, creio que Gilmar quis dizer que a expressão “errei, fui moleque” não cabe a um ministro do STF.
Seja como for, cabe destacar que, de fato, existem evidências, embora não conclusivas, sobre o envolvimento de Alexandre de Moraes, em função do estranho valor dado ao contrato de serviços de advocacia que sua esposa assinou com Vorcaro, o que deve ser investigado sim, sem dúvida. Contudo, isso não justifica o “justiçamento” praticado por André Mendonça. Um ministro do Supremo deveria ter a capacidade de entender os motivos teleológicos pelos quais a lei deve ser cumprida.
Embora qualquer cidadão possa discordar do texto legal, o que é natural, o seu estrito cumprimento não pode ser contornado, ainda que o operador do Direito tenha as melhores intenções públicas. A lei deve ser cumprida enquanto vigente e isso constitui-se em axioma basilar do Estado de Direito. O único caminho no Estado de Direito para combater a lei é o político, no sentido de sua modificação ou revogação.
Menos ainda cabe descumprir a lei na evidência de prevaricação ou ânimo de parcialidade da autoridade pública (policial ou judicial) em relação ao suspeito da prática de ilícito, seja para agravar seja para atenuar as acusações.
Quanto a isso, não bastasse o prosseguimento ilícito da investigação e o foco dado a um único envolvido, adversário político do relator, André Mendonça, ao menos a partir da perspectiva dos fatos até aqui divulgados, prevaricou ao não praticar o ato de ofício que lhe competia, qual seja, prosseguir, com igual rigor direcionado a Moraes, nas investigações em face de outras pessoas com e sem privilégio de foro.
Aqui, por mais chato que pareça, cabe relembrar que a investigação envolvia, em princípio, o desvio de uma imensa quantidade de dinheiro público, para o enriquecimento ilícito de Vorcaro e seus comparsas, seja através de “investimentos” espúrios de instituições públicas ao Banco Master ou do furto de aposentadorias e pensões cujos prejudicados, no final das contas, estão sendo ressarcidos pelos cofres públicos. Para atingir esse objetivo criminoso, Vorcaro entregou expressivas quantias de dinheiro para inúmeros agentes públicos como servidores, deputados, senadores, prefeitos, governadores, candidato a presidente e, talvez até, ex-presidente. Sim, talvez até um ex-presidente da República tenha obtido vantagem indevida, o que deveria ser, minimamente, objeto de investigação.
Não se pode perder de vista que foi o governo Bolsonaro que criou as condições necessárias para que Daniel Vorcaro conseguisse adquirir o Banco Master e se apropriar de dinheiro público. De fato, Vorcaro foi inicialmente impedido pelo Banco Central de adquirir o Banco Master. A partir da eleição de Bolsonaro e sua indicação de Roberto Campos Neto para a presidência do Banco Central, houve uma súbita mudança de entendimento sobre a proposta de Vorcaro, o que possibilitou a aquisição. E também foi o governo Bolsonaro que afrouxou as regras vigentes para a concessão de empréstimos consignados de aposentarias e pensões pagas pelo INSS, mudança que favoreceu amplamente o Banco Master, permitindo que angariasse centenas de milhões de reais das pessoas pobres que necessitavam daquela renda. Depois de exponenciar sua riqueza, Vorcaro decidiu “doar” uma fortuna milionária a título de patrocínio de um filme de culto à personalidade do próprio Jair Bolsonaro, com evidente propósito eleitoreiro e que, ao que tudo indica, custou uma pequena fração do valor doado, sem explicação detalhada do destino dado ao que restou da doação.
Contudo, apesar de tantas evidências fortíssimas que apontavam para o envolvimento um número ainda não divulgado de agentes públicos, o ministro André Mendonça, aparentemente não achou relevante e merecedora de investigação aprofundada, por exemplo, a doação de algo em torno de R$ 70 milhões de reais por Vorcaro à família Bolsonaro, posteriormente transferida aos Estados Unidos e que, segundo informações da imprensa, serve também ao propósito de auxílio financeiro para o autoexilado Eduardo Bolsonaro se manter naquele país.
Alguns dos principais envolvidos foram relegados ao completo esquecimento pelo André Mendonça, como a família Bolsonaro, Ibaneis Rocha, Cláudio Castro e até mesmo o insosso Mário Frias. O próprio principal acusado, Daniel Vorcaro, catalisador de todo esse terremoto republicano, parece exercer a função, não de acusado, mas de produtor de fatos comprometedores sobre o atual governo, repetindo o já judicialmente declarado ilegal modus operandi do ex-juiz Sérgio Moro, que para exercer esse mesmo papel em mais de uma ação criminal costumava convocar o doleiro Alberto Youssef nessa dupla condição de acusado e delator premiado. Sérgio Moro ficou famoso por somente aceitar delações que falassem (mal, é claro) sobre o PT, que foi, no frigir dos ovos, o que culminou com a nulidade da condenação de Lula por parcialidade do julgador.
Em tudo o ministro André Mendonça parece ter se espelhado em Sérgio Moro, Lava Jato e também na atuação do senador Alessandro Vieira como relator da CPI do Crime Organizado que tramitou no Senado. Em seu relatório, o senador não apontou uma única pessoa que tenha participado, ainda participasse ou que se tenha beneficiado financeiramente através do Crime Organizado. Limitou o pedido de indiciamento a quatro pessoas, os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes, do STF, e o Procurador-Geral da República Paulo Gonet.
As semelhanças são evidentes até em relação aos “suspeitos de sempre”. Não se foca no crime em si, mas em autoridades consideradas “negligentes” e que, no mais das vezes, são adversários políticos. Os verdadeiros criminosos, aqueles que roubaram o dinheiro e colocaram no próprio bolso, esses são convenientemente “esquecidos”. Aliás, não se sabe se por medo de retaliação de organizações criminosas como o PCC ou por outro interesse específico, o foco da investigação, no caso da CPI do Crime Organizado, sequer foi dirigido de fato ao crime organizado, voltando-se para o mesmo Banco Master.
As ilegalidades praticadas foram tamanhas e tão evidentes que conduziram à rejeição do relatório e fim da CPI sem chegar a conclusão alguma. Os verdadeiros criminosos, sejam membros de facções como o PCC ou de escritórios luxuosos da Faria Lima, livraram-se de investigações, de acusações, de condenações e de prisão. Agradecidos, é possível supor que votarão no senador nas próximas eleições. Vai que surja uma nova CPI do Crime Organizado? É sempre bom ter aliados em horas assim. Vorcaro parece ter aprendido bem essa lição.
No procedimento presidido pelo ministro André Mendonça, até onde se sabe através do que publicado, também se decidiu pelo caminho do aplauso fácil que se obtém da autofagia institucional. E os verdadeiros criminosos? Ora, os criminosos...
Nesse ponto, quero considerar algo sobre os ministros envolvidos, não por entender que tenha forte relevância, mas em função do que se debate meio histericamente nessa específica pauta pública.
Após a aposentadoria de Barroso e a rejeição pelo Senado do nome de Jorge Messias, indicação de Lula, restaram apenas dez ministros do total constitucional de onze que deveriam compor o STF. Dos dez restantes, o governo Bolsonaro indicou dois: André Mendonça e Kassio Nunes Marques. Os dois estão envolvidos nas denúncias: 100% das indicações de Bolsonaro. Temer indicou um, Alexandre de Moraes, que está envolvido: 100% das indicações. Somados Lula e Dilma, os governos petistas indicaram seis: Cármen Lúcia (2006), Dias Toffoli (2009), Luiz Fux (2011), Edson Fachin (2015), Cristiano Zanin (2023) e Flávio Dino (2024). Toffoli e Fux se encontram envolvidos nas denúncias: 33% dos indicados. FHC indicou um, Gilmar Mendes, em face de quem não pende acusação: 0% de envolvimento.
Repito que nada disso guarda relação com culpa ou dolo desses ministros, que estão apenas sob suspeita de um favorecimento cuja materialidade há de ser apurada em procedimento próprio. Faço o registro apenas para demonstrar a incoerência de algumas pessoas, inclusive da imprensa, que se referem pejorativamente às indicações de Lula, como se tais ministros o beneficiassem em suas decisões, e a um certo “grupo de Lula” presente à sessão do Supremo da terça-feira.
Alexandre de Moraes não é indicação de Lula e foi um de seus mais duros algozes no evento da Lava Jato. Na verdade, mesmo se considerados apenas os indicados pelos governos do PT, os únicos do suposto “grupo de Lula” que não o traíram, ao menos até o momento, foram os dois últimos, Zanin e Dino. Os outros indicados pelos governos do PT atuaram, sem exceção, como verdugos de Lula por ocasião da Lava Jato, a saber, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Edson Fachin.
Quem está acostumado com decisões judiciais sabe que, em casos difíceis, sempre é possível encontrar fundamentos de decisão para ambos os lados, acusação e defesa. Especificamente no caso do julgamento de Lula, vários juristas respeitáveis do país que tiveram acesso aos autos declararam que existiam muitos elementos suficientes para julgar em favor de Lula. Entretanto, os ministros indicados pelos governos petistas, à época, fizeram questão de mostrar uma certa “independência institucional” através do ato vil, covarde, de sonegar os mais comezinhos direitos de Lula por via das mais genéricas fundamentações, alguns com base na “literatura jurídica” e não em provas concretas de materialidade. Aponto como exemplo dos mais odiosos o ato de Dias Toffoli que, para todos os efeitos práticos, impediu Lula de comparecer ao funeral do irmão, Vavá.
O que acontece hoje, em que vemos Lula sendo bem recebido pelos ministros do Supremo, é que, por conta da ampla capacidade de diálogo de Lula e também porque alguns ministros provavelmente nutrem sentimentos de vexame e arrependimento ante a revelação das manipulações da Lava Jato que engoliram acriticamente, os antigos algozes hoje dialogam tranquilamente com Lula. A exceção fica por conta de Toffoli, de quem Lula, com fundada razão, guarda mágoa e evita qualquer proximidade.
Voltando ao tema principal, na sessão do Supremo destacaram-se as falas dos ministros Edson Fachin, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Flávio Dino e Gilmar Mendes. Os demais falaram menos do que deviam e alguns, quando o fizeram, tinham objetivos que passavam ao largo de apontar soluções jurídicas e práticas para o imbróglio olímpico, tratando-se de falas com viés oculto autoelogioso, pois, ao se afirmarem envergonhados pelo comportamento dos colegas, em geral buscavam iluminar a própria autodeclarada retidão moral em meio a tanta sujeira.
Na verdade, o que se viu foi uma batalha campal entre rotos e esfarrapados, acompanhada quase silenciosamente por outros ministros mais acanhados e temerosos da exposição pública. André Mendonça, com evidências de envolvimento através de favorecimento de sua empresa, supostamente de capacitação para a “oratória jurídica” (qualidade que admito não conseguir perceber com clareza no próprio ministro), tenta colocar, à margem da lei, todo o fardo da culpa em outro ministro que, apesar disso, de fato se encontra em situação pouco explicável. Luiz Fux e Kassio Nunes clamam pela própria inocência, mas convenientemente esquecem de parentes diretos beneficiados, situação em tudo idêntica à do Alexandre de Moraes. Dias Toffoli, que corretamente se absteve de participar do julgamento, por suspeição, mas permaneceu presente, demonstrava, em fisionomia e gestual, ter convicção da inevitabilidade da própria condenação.
Essas pessoas são extremamente culpadas por me fazerem, fato inédito em minha vida, admirar as falas corajosas de Gilmar Mendes, proferidas na cara do “sujeito leviano”, segundo suas próprias palavras.
Quem se destacou de forma muito positiva foi o Ministro Flávio Dino, pela demonstração já usual de profundo conhecimento jurídico, pela oratória jurídica impecável (aí sim, presente) e pela elegância ao lidar com os colegas, principalmente os que não mereciam respeito algum, como disse Gilmar. Dino formulou, na forma socrática de refletir sobre um tema através da produção de indagações (maiêutica), propostas absolutamente relevantes, como o estabelecimento da natureza inquisitorial do procedimento comandado sigilosamente por Mendonça em face de Alexandre de Moraes, que Fux teve dificuldade de entender porque não estava escrito “inquérito” na capa (é isso ou estava se fazendo de desentendido). Falou também sobre a prejudicialidade do procedimento pertinente ao próprio Mendonça, com pedido de nulidade de seus atos já formulado pela Procuradoria-Geral da República, do que decorreria a óbvia necessidade de reunião dos procedimentos em mesma sessão. Além disso, levantou a necessidade de se formular um rito antes de prosseguir com qualquer procedimento, pois todos já estão cientes do envolvimento de outras autoridades com foro privilegiado no STF, não se podendo estabelecer um rito a cada caso que aparecer semanalmente.
O fato inescapável, e bem apontada pelo ministro Flávio Dino, é que cinco ministros do Supremo, a metade de um Pleno que conta atualmente com dez deles, estão diretamente ou indiretamente vinculados ao banqueiro Vorcaro, portanto, implicados no problema e, por conta disso, em tese, sem direito a voto em eventual sessão que venha a decidir os próprios futuros.
Essa circunstância possui uma relevância que, ao que parece, não foi aprofundada nem por Flávio Dino, que sobre ela nada considerou abertamente, talvez por estratégia jurídica, e sobre a qual tampouco pude notar considerações específicas vindas de alguma outra pessoa, especialista ou jornalista.
Trata-se de ponto essencial acerca de possíveis efeitos jurídicos decorrentes da quantidade de ministros envolvidos, elemento capaz de definir a legalidade ou não do órgão colegiado que julgará os ministros envolvidos. Consiste no seguinte: no presente momento, os cinco ministros envolvidos somente poderiam ser julgados pelos cinco restantes, não envolvidos. A indagação que se faz é: Isso é constitucional e legalmente possível? Até onde se pode avançar na redução do colegiado?
Em tribunais regionais é bastante comum a convocação de juízes de primeiro grau como substitutos de desembargadores faltantes, inclusive por férias ou licença médica. Em tribunais superiores, como o STJ, isso também é feito, convocando-se juízes federais ou desembargadores nos casos de afastamentos de ministros com duração superior a trinta dias. Trata-se de mecanismo processual que busca manter a pluralidade de entendimentos que justificam a própria existência de órgãos colegiados.
Todavia, não há previsão constitucional para a convocação extraordinária de magistrados de outros tribunais superiores para substituir os ministros do Supremo eventualmente ausentes ao ato, por suspeição ou impedimento, ou por afastamentos de curto ou longo período. Pelo contrário, existem impedimentos constitucionais intransponíveis, como a necessidade de aprovação dos magistrados do STF pelo Senado.
Porém, há um problema que parece incontornável. A colegialidade exige a presença de maioria absoluta de juízes para que a sessão de julgamento possa ocorrer, ou seja, metade mais um. Tratando-se de turmas com cinco desembargadores, por exemplo, o quórum mínimo para deliberação é de três juízes. No caso de um Pleno composto por dez juízes, a maioria absoluta seria de seis ministros. Considerado um pleno de dez juízes, será impossível formar esse quórum mínimo caso efetivamente cinco ministros sejam investigados e, portanto, impedidos de participar do julgamento. Isso porque os outros cinco não formariam maioria absoluta.
Ressalto aqui que o juiz natural é aquele determinado pela lei, seja singular ou um colegiado. Emanando da lei determinação para que o julgamento seja realizado por um órgão colegiado não cabe interpretar, nem por excepcionalidade, que possa ele ser substituído por juiz singular e vice-versa. E vou adiante: e se, numa hipótese absurda mas possível, todos estiverem envolvidos? Não há como interpretar que, nessa situação, o julgamento ainda haveria de ser realizado pelo próprio Supremo. Todavia, um julgamento não pode deixar de ser realizado por deficiência do órgão judicial. Alguma resposta há de ser dada ao jurisdicionado nos limites da lei. E é a própria lei que nos indica o caminho a trilhar no caso de lacuna legal: aplicação de analogia, costumes, princípios gerais do direito e equidade.
À luz desses princípios, penso que, não sendo possível a formação de maioria absoluta para o julgamento, só existem duas possibilidades: 1) o sobrestamento do processo, por tempo razoável (máximo de um ano), no aguardo de aprovação de um novo ministro, hipótese na qual a maioria absoluta de seis ministros poderia ser formada, possibilitando o julgamento; ou 2) caso o sobrestamento exija longo tempo, mais de um ano, ou sobrevenha comprometimento de mais algum ministro, além dos cinco já envolvidos, o que tornaria impossível a formação de quórum mínimo, mesmo com novo ministro, a solução seria, por analogia forte, transferir o julgamento para o Senado, pois se trata de colegiado que já detém competência natural sobre os crimes de responsabilidade praticados pelos ministros do Supremo.
Essa última hipótese seria terrível para os ministros, pois são muitos os senadores bolsonaristas críticos do Supremo e, notadamente, de Alexandre de Moraes, dado o seu relevante papel no episódio da tentativa de golpe. Claro que, nessa hipótese, os três ministros que são bolsonaristas ou quase isso seriam em princípio beneficiados.
Penso que essa questão do quórum mínimo de deliberação é crucial e não está sendo considerada, mas deve ou deveria ser objeto de profunda reflexão pelo Supremo.
Outra coisa importante apontada por Dino, e que parece vai ser adotada, é o aprofundamento da análise das provas já produzidas em busca da existência de elementos capazes de atingir outros ministros do Supremo ou outras autoridades com foro privilegiado na Corte Maior, com vista à necessária reunião dos processos por conexão, disso resultando uma desejável homogeneidade em matéria de prática de atos processuais, diligências investigativas, direitos e deveres das partes.
Ao contrário do que entendeu Fachin, creio que, em não sendo determinada sessão conjunta para a apreciação de ambas as autorizações para investigação, a do ministro André Mendonça precede naturalmente à dos demais ministros, por prejudicialidade. De fato, caso os ministros concluam que o ministro André Mendonça extrapolou sua competência, agiu com parcialidade em benefício de seu grupo político (o bolsonarismo), prevaricou ao não aprofundar as investigações relativas a outros investigados, determinou ilegalmente investigações em face de autoridade sabidamente com foro privilegiado e iniciou procedimento sem elementos indiciários concretos de responsabilidade dessa autoridade, o caso seria de declarar a nulidade de todo o procedimento investigatório ilícito, o que, de imediato, encerraria, o procedimento requerido por ele, André Mendonça, em face do ministro Alexandre de Moraes, tornando desnecessária uma sessão em relação à investigação desse último com base em relatório declarado ilícito e, portanto, nulo.
Nessa hipótese, segundo a teoria dos frutos da árvore envenenada, as provas ilícitas produzidas por André Mendonça não mais poderiam ser utilizadas. Ao contrário do que supõe o senso comum, essa teoria não serve para proteger acusados, mas para salvaguardar a confiança pública no sistema de justiça e garantir a plenitude do devido processo legal e da ampla defesa, sinalizando às autoridades que, longe de obter sucesso em seus objetivos ilícitos, o único efeito que alcançarão com o ato doloso de fraudar o devido processo legal é o prejuízo processual decorrente da nulidade e a redução do valor da própria reputação pessoal, sem contar a possibilidade de responsabilização criminal, conforme o caso. Não seria razoável reconhecer a ilegalidade da prova produzida e ainda assim aproveitá-la, situação que desserviria ao propósito pedagógico de impedir que violações legais idênticas fossem realizadas por outros agentes públicos em detrimento de qualquer um do povo.
Claro que se poderia iniciar um novo procedimento contra Alexandre de Moraes e os demais ministros envolvidos, contanto que realizado nos limites da lei desde o nascedouro e com obtenção de novas provas, desta feita produzidas de forma lícita.
Por fim, considero que Flávio Dino agiu com acerto ao pedir vistas e livrar o que ainda resta do período eleitoral dessa balbúrdia produzida por Mendonça. Nesse momento, a eleição é mais importante para a nação do que o julgamento de A ou B. Novamente concordando com Gilmar Mendes (fazer o quê?), é forte a presunção de que Mendonça escolheu detidamente o investigado e o momento de realizar o que realizou. Poderia ter feito meses atrás; supondo-se não ter sido possível fazê-lo lá atrás, poderia ter aguardado o fim do período eleitoral. Mas, não, decidiu aguardar pacientemente até o início do mês de setembro para, nas proximidades do significativo dia 7 de setembro, explodir o calendário eleitoral com denúncias que, sabidamente, seriam capazes de produzir um movimento de ganha-ganha para o bolsonarismo. Ganha se Alexandre de Moraes for investigado, pois o bolsonarismo será inflado com o discurso de que venceu o “ditador” do Supremo, coisa que nem Trump, com Magnitsky e tudo, conseguiu. Ganha se a investigação for rejeitada, pois passará a contar com o discurso da posse de um princípio de moralidade que foi vencido pelo sistema.
Efetivamente, não é bom que o país deixe de ter uma resposta rápida ao escândalo envolvendo ministros do Supremo. Porém, a resposta pode acontecer. e acontecerá sem dúvida alguma, após as eleições e ainda assim será em breve tempo, considerado o tempo da Justiça. Pior seria permitir a contaminação de um prazo curto e fatal como é o das eleições pela repercussão negativa de um factoide criado justamente com essa intenção: desviar a atenção de eleitores que deveriam estar atentos às propostas dos candidatos que possuem propostas. Isso somente serviria ao fortalecimento eleitoral de certo candidato, também investigado, que não possui proposta alguma, limitando-se a produzir discursos de turbulência, diversionismo moralista e religioso, violência e radicalização.
Seja como for, mesmo após as eleições, com o prosseguimento das investigações, um resultado parece já estar concretizado e não é bom para ninguém, ao contrário do que alguns possam supor: o Supremo está sangrando e continuará a sangrar por longo tempo.
Como consequência mínima disso, não haverá espaço para a coexistência de André Mendonça e Alexandre de Moraes na Corte. O comportamento ilegal e claramente sectário de Mendonça na condução do procedimento tornou isso impossível. Tal conjuntura, parece-me, tornará inevitável que um dos dois, ou quem sabe os dois, sejam defenestrados do Olimpo. Pode ser que isso ocorra também com outros ministros envolvidos além desses dois, porém não creio. O acréscimo no custo institucional seria alto demais. Caso se torne necessária a exclusão de mais algum ministro, creio que a solução virá, após negociações reservadas com os acusados e à vista de provas incontestáveis de autoria, de pedidos de aposentadoria ou renúncia, como forma de suavizar o estrago.
Aconteça o que acontecer, a fragilização do Supremo incentivará o apetite dos predadores e as próprias denúncias fornecem munição pesada para eventuais propostas de impeachment de ministros junto ao Senado, bem como para alteração na forma de sua composição e em sua competência.
Uma eventual reforma do Supremo, em si, não é necessariamente ruim. Pelo contrário, poderia ser salutar em muitos aspectos. O problema disso é a natureza do atual Congresso, majoritariamente formado por parlamentares de uma direita conservadora e moralista, muitos deles sendo influenciadores midiáticos que atuam no parlamento como uma espécie de “bico” e forma de angariar engajamento e, consequentemente, lucratividade em suas redes sociais. Em geral, são desprovidos de inteligência política e social, de consciência de classe e revelam, em seus discursos, baixíssimo nível de capacidade de abstração política sobre o alcance atual e futuro dos próprios atos. Em geral, mostram-se mais preocupados com pautas corporativistas, patrimonialistas e causadoras de impacto nas redes sociais.
Que tipo de STF surgiria das alterações promovidas por um Congresso com maioria parlamentar desse nível?
Só resta torcer para que agora, graças à intervenção pacificadora de Flávio Dino, venha uma calmaria que faça o eleitor se preocupar com a eleição e prestar atenção na fala dos candidatos que desejam evidenciar suas propostas, e que disso decorra a melhora na composição do Congresso e, reflexamente, do Supremo Tribunal Federal e outras instituições públicas.
A crise no STF é potencialmente capaz de conferir ao próximo presidente o direito de indicar vários ministros, o que torna vital a mudança do perfil ideológico do Congresso. Mais do que nunca, temos o dever cívico de comparecer às urnas para mudar o Brasil.
Foco no Congresso!
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